Reclamar impuestos y gastos de hipotecas en Santiago de Compostela

Reclamar impuestos y gastos de hipotecas

en Santiago de Compostela

 

En Marcos Tomé Abogados hemos estado estudiando esta cuestión desde la polémica Sentencia del pasado 16 de octubre, y estas son las conclusiones a las que hemos llegado.

Si quiere reclamar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en su hipoteca, póngase en contacto con nosotros y lo tramitaremos todo con urgencia.

Desde Santiago Compostela podemos reclamar que les restituyan estos importes de las hipotecas en toda España.

Quiénes podrán reclamar si finalmente se confirma la STS, Sala 3.ª, de 16 de octubre de 2018: respuestas a cuestiones clave para reclamar con éxito por cláusulas abusivas en escrituras de hipoteca

En las Sentencias de fecha 15 de marzo de 2018, 147/2018 y 148/2018, el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, al declarar abusiva la cláusula que repercute todos los tributos al prestatario en las escrituras de hipoteca, sentó la siguiente doctrina:

  • a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
  • b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variableen función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
  • c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
  • d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecasde cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

Esta doctrina secundaba los postulados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo  , la cual, salvo en alguna sentencia  , venía considerando que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de hipoteca era el prestatario.

Sorprendentemente, cuando nadie lo esperaba, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre (rec. 5350/2017)  ha cambiado de criterio respecto del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria reinterpretando la doctrina existente sobre el particular, entendiendo que el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos con garantía hipotecaria es el prestamista, no quien recibe el préstamo.

 Según el art. 267.1 de la LOPJ «Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan» ; no obstante, el Pleno de la Sala 3.ª del TS va a reunirse el 5 de noviembre para replantearse si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

  1. Preguntas clave respecto de las futuras reclamaciones en caso de que el TS confirme su decisión

  2. ¿La acción de nulidad de cláusulas abusivas es una acción imprescriptible? ¿y la de reclamación de cantidades indebidamente pagadas por aplicación de cláusulas abusivas? ¿Ostenta legitimación pasiva la entidad bancaria para reclamarle tributos que han sido percibidos por terceras personas como Hacienda?

La acción de nulidad es imprescriptible; si bien, respecto de la reclamación de cantidades indebidamente abonadas por dicha cláusula, rige la prescripción del art. 1.964 CC (que actualmente es de cinco años.)

En este sentido, la SAP Valladolid, Seción 3.ª, 74/2018, de 12 de febrero, Recurso 431/2017 declara que siendo la acción de nulidad absoluta, la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de los cuatro años previsto en el art. 1301 del CC , más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. Cuando el art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889) se refiere a «la acción de nulidad» fijándola con una duración de cuatro años se está refiriendo únicamente a la acción de anulabilidad, no siendo aplicable a la nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva. Esta ausencia de plazo es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de dicha Ley, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta al plazo del art. 1301 CC

 Asimismo, la SAP Guadalajara, Seción 1.ª, 49/2018, de 26 de marzo, Recurso 201/2017 entiende que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y esta nulidad no está sujeta a ningún plazo de prescripción o caducidad ni es susceptible de sanación y convalidación ni siquiera por actos propios.

En todo caso, no puede iniciarse el cómputo de la acción para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva.En este sentido, la SAP La Rioja, Seción 1.ª, 59/2018, de 21 de febrero, recurso 451/2017 (SP/SENT/956336) entiende que: «Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados».

En el mismo sentido, la SAP Madrid, Seción 25.ª, 265/2017, de 18 de julio, Recurso 210/2017

La SAP León, Seción 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018,  va más lejos al estimar que no está sujeto a plazo de prescripción la acción de nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas ni, por tanto, las consecuencias de dicha declaración.

  1. ¿Puede reclamar quien no ostenta la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar o por haberse cancelado la hipoteca?

Ostenta legitimación para solicitar la nulidad incluso quien no tiene la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar o por haberse cancelado la hipoteca.

En este sentido se pronuncia la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 16 de febrero de 2018 que considera que «ostenta legitimación el demandante para postular la declaración de nulidad de la denominada “cláusula suelo” aun cuando, en el momento de la interposición de la demanda y, como consecuencia de la subrogación, ya no ostente la condición de prestatario, en la medida en que, para accionar con éxito la devolución de las cantidades abonadas de más, ha de declararse primero la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida». En esta sentencia se menciona la de la misma Audiencia, 647/2017, de 12 de diciembre, dictada en el rollo de apelación 786/2017

  1. ¿Procederá apreciar cosa juzgada cuando un consumidor inicie un juicio declarativo solicitando la devolución del Impuesto de Actos jurídicos Documentados si con anterioridad instó otro juicio pidiendo la nulidad de otra clausula de esa misma escritura o reclamando otros gastos?

Procede preguntarse si se podrá apreciar cosa juzgada cuando un consumidor inicie un juicio declarativo solicitando la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca si con anterioridad instó otro proceso pidiendo la nulidad de otra cláusula de ese mismo contrato.

El art. 400, en su párrafo segundo, reza en los siguientes términos «(…) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este».

El alcance de este precepto resulta conflictivo, defendiéndose diversas interpretaciones:

  • Interpretación rígida: conforme a la cual la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos —como afirma la literalidad del precepto—, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera alegar contra el demandado que, aun no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso anterior porque existiese entre ellas un profundo enlace, al estar basadas en hechos idénticos, con lo que se pretende evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas  .
  • Interpretación flexible ( más acertada), conforme a la cual la cosa juzgada no alcanza a las pretensiones deducibles pero no deducidas. El art. 400.2 LEC se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no respecto a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado. El art. 400 LEC  debe interpretarse en el sentido de que una misma pretensión solo se puede plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (SSTS, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2013 y de 19 de noviembre de 2014).

 A efectos de cosa juzgada, ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art. 9.3 CE  (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza su art. 24 en relación con la tutela judicial efectiva; por ello, para interpretar los arts. 222  y 400 LEC se debe distinguir entre «hechos y fundamentos o títulos jurídicos» y «peticiones o pretensiones», entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros, no a los segundos. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear, de manera que lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición del pleito precedente.

Este criterio lo mantienen, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, de 11 de octubre de 2002 (rec. 440/2001  y Sección 4.ª, de 3 de noviembre (rec. 316/2004); Zamora, Sección 1.ª, 344/2004, de 22 de diciembre (rec. 372/2004)); Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 32/2005, Sección 14.ª, de 2 de marzo (recurso de apelación 556/2004) y Oviedo, Sección 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (rec. 536/2016); AP Pontevedra, sec. 1ª, S 10-11-2017, nº 531/2017, rec. 625/2017; AP A Coruña, sec. 4ª, S 22-5-2018, nº 176/2018, rec. 140/2018; AP A Coruña, sec. 4ª, S 24-2-2017, nº 67/2017, rec. 534/2016

 En este mismo sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016) (SP/SENT/880255), la cual,  sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas.

En parecidos términos, el TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 744/2016, de 21 de diciembre (rec. 2856/2014 , tampoco aprecia cosa juzgada cuando en un ulterior procedimiento se insta la resolución de un contrato de opción de compra por el optante (comprador), siendo que en un anterior proceso se había instado por los concedentes su cumplimiento, dado que el mismo no fue posible, por causa no imputable al comprador, pues, habiendo sido convocado al otorgamiento de la escritura, no comparecieron todos los vendedores, no pudiendo obligarse al optante (comprador) a recibir parte de lo adquirido, cuando lo comprado era la totalidad de la finca indivisa.

En similar sentido, el TS, Sala Primera, Sentencia 671/2014, de 19 de noviembre (rec. 2452/2013

Por lo demás, la STS 189/2011, de 30 de marzo (LA LEY 29147/2011), resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), incluyendo entre los mismos que en las dos demandas se haya pedido lo mismo, lo que excluye los supuestos en que se ejerciten distintas pretensiones.

Asimismo, el TS, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 declara que lo que el art. 400 no permite es ejercitar posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo.

Con base en lo antedicho, procede concluir que, si se hubiere solicitado la nulidad de otra cláusula de esa misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de la cláusula de repercusión de todos los gastos al deudor, a nuestro juicio no opera la cosa juzgada.

A favor del argumento que defendemos también se puede alegar la doctrina del TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2017, en cuyo parágrafo 52 establece que, si en un anterior proceso se declaró la abusividad de una cláusula, ello no impide que en un ulterior proceso el Juez declare abusivas otras cláusulas de ese mismo contrato«De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13  (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)».

El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, aunque no hayan sido alegados, pero lo dispuesto en dicho precepto no debe interpretarse en el sentido de tener por formulado un pedimento (como la abusividad de otra cláusula del mismo contrato), a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

  1. Cuando en un anterior proceso se solicitó la nulidad de una cláusula abusiva, pero no se acumuló la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas ¿opera la cosa juzgada si se inicia un juicio posterior reclamando dichas cantidades o se debieron reclamar en su momento?

A nuestro juicio, en este caso no opera la cosa juzgada, dado que, como analizamos supra, defendemos una interpretación flexible del art. 400 LEC, por lo que se puede iniciar un ulterior proceso reclamando las cantidades indebidamente abonadas cuando en un anterior juicio solo se reclamó la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En este sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016)

  1. En caso de confirmarse que el impuesto de Actos jurídicos Documentados corresponde al prestamista ¿en los procesos que se encuentren actualmente en fase de recurso y que apliquen el nuevo criterio deberán imponerse las costas a la entidad bancaria o procederá apreciar dudas de hecho o de derecho?

A esta pregunta ya ha dado respuesta el Tribunal Supremo con ocasión del cambio de criterio respecto de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

El TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, en la Sentencia 419/2017, de 4 de julio (rec. 2425/2015, estimando el recurso de casación interpuesto por el consumidor, impone las costas de primera instancia y de apelación a la entidad bancaria acreedora.

En parecidos términos, en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017 , se considera que es conforme al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias se impongan al banco .

En similar sentido el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015 (LA LEY 85/2018)), impone las costas de las instancias a la entidad bancaria a pesar de haber consignado la cantidad adeudada, puesto que la consignación no fue aceptada por los prestatarios ni existía una resolución que la tuviera por bien hecha  

  1. Si la Sala 3.ª del Tribunal Supremo confirma su criterio, ¿ quienes ya tienen a su favor una sentencia firme desfavorable podrán reclamar al banco la devolución de lo abonado por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados?¿cabe recurso de revisión?

El art. 510 LEC , al regular los motivos por los que se puede plantear un procedimiento de revisión de sentencias firmes, no contempla el cambio de jurisprudencia ni la anulación de una norma.

  1. ¿Se puede oponer el ejecutado en un procedimiento hipotecario alegando la abusividad de la cláusula que le repercutía gastos y tributos que correspondían a la entidad bancaria o se debe considerar que dichas cláusulas no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible?

El ejecutado no se puede oponer en el procedimiento hipotecario alegando la abusividad de la cláusula que le repercute todos los gastos y tributos, pues, dado que los mismos ya habrán sido abonados en el momento de constituir la hipoteca, no se puede considerar que fundamenten la ejecución ni hayan determinado la cantidad exigible, que son los requisitos que exige el art. 695.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000) para poder alegar una cláusula abusiva como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, por lo que tampoco se podrá apreciar cosa juzgada en un juicio declarativo posterior en que se pida su nulidad con el argumento de que se pudo alegar su abusividad en un proceso de ejecución anterior.

  1. ¿Es válida la cláusula de repercusión de gastos e impuestos cuando el prestatario no ostenta la consideración de consumidor o usuario?

Respecto de si pudieran considerarse nulas las cláusulas que repercuten los gastos de constitución de una hipoteca al prestatario cuando este no ostente la consideración de consumidor o usuario, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013 ), considera que la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que corresponden al vendedor no se puede considerar nula si se encuentra inserta en un contrato concertado con una persona que no reúne la condición de consumidor, ya que dicha previsión no es contraria a una Ley imperativa distinta del TRLCU ), y en parecidos términos se pronuncia la jurisprudencia menor.